Pas de licenciement à la discrétion de l’autorité territoriale pour un directeur général des services recruté illégalement

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CAA Bordeaux, 22 février 2018, Commune de Kourou, n°17BX02310 -17BX02316

Par un arrêt du 22 février 2018 classé en C+, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux est venue apporter des précisions concernant le recrutement d’un agent contractuel sur le poste de Directeur Général des Services pour les communes de moins de 80 000 habitants.

Elle considère en effet qu’il résulte des articles 47 et 53 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 combinés qu’une commune dont la population est inférieure à 80 000 habitants ne peut légalement recruter un agent non titulaire pour occuper un emploi fonctionnel, tel que celui de directeur général des services.

Partant, dans une telle hypothèse, l’agent ainsi recruté illégalement ne peut se voir légalement opposer un motif de licenciement fondé sur la perte de confiance, attendu qu’un tel motif est spécifique aux emplois fonctionnels et ne sont pas au nombre de ceux sur lesquels peut être fondé le licenciement d’un agent contractuel de droit public.

« (…) En premier lieu, si l’article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 autorise le recrutement direct, sans publicité de la création ou de la vacance de l’emploi dont il s’agit ni concours, de fonctionnaires ou d’agents non titulaires pour occuper les emplois fonctionnels dont il dresse une liste, celle-ci ne mentionne pas l’emploi de directeur général des services d’une commune de moins de 80 000 habitants. S’agissant des autres emplois fonctionnels, l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984 et les dispositions du décret du 30 décembre 1987 prises pour son application prévoient uniquement le détachement de fonctionnaires. Selon l’article 7 de ce décret, seuls peuvent ainsi être détachés sur l’emploi de directeur général des services dans une commune de 2 000 à 40 000 habitants, les fonctionnaires de catégorie A. Il en résulte que la commune de Kourou, qui comprend environ 26 000 habitants, ne pouvait pas légalement recruter M. C., qui n’avait pas la qualité de fonctionnaire, sur l’emploi de directeur général des services créé par la délibération du 6 novembre 2007, alors même que cet emploi répondait effectivement aux besoins de la commune.

En second lieu, si le contrat de recrutement d’un agent de droit public crée des droits au profit de ce dernier, les clauses de son contrat qui s’avèrent contraires aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ne peuvent légalement lui être opposées. Ainsi qu’il a été dit au point précédent, M. C. ne pouvait être affecté, en tant qu’agent contractuel, sur l’emploi de directeur général des services de la commune de Kourou. Par suite, cette nomination, prononcée en méconnaissance des dispositions précitées, n’a pas eu pour effet d’exclure M. C. du champ des dispositions du décret du 15 février 1988 applicables aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. Ainsi, seuls les motifs de licenciement prévus par les articles 39 et suivants de ce décret pouvaient lui être opposés. Dès lors, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le motif tiré de la perte de confiance, qui ne peut être opposé qu’aux titulaires des emplois fonctionnels, ne pouvait légalement justifier le licenciement de M. C. (…) »